Bir kuram göç ederse: Alexy'nin Brezilya'da başına gelenler

Bir Alman hukuk profesörü öldüğünde, Brezilya'nın en yüksek mahkemesi taziye notu yayımlar mı?

Bu hafta yayımladı.

Robert Alexy'nin 5 Eylül'deki ölümünün ardından Brezilya Federal Yüksek Mahkemesi (Supremo Tribunal Federal) resmî bir taziye metni yayımladı. Mahkemenin en kıdemli üyelerinden Gilmar Mendes, Alexy'nin bir kuşak hukukçuyu biçimlendirdiğini ve hukukun yorumlanma biçimini derinden etkilediğini yazdı.

Bu, akademik bir nezaket jestinden fazlası. Ve tam da bu yüzden, felsefe açısından ilginç bir vaka.

Rakamların anlattığı#

Brezilyalı hukukçuların ortak tespiti şu: 1988 Anayasası'ndan sonra Brezilya'da Alexy kadar okunmuş yabancı yazar neredeyse yok.

São Paulo Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Otavio Luiz Rodrigues Jr.'ın ifadesiyle, Alexy'nin Brezilya anayasa hukukundaki, Yüksek Mahkeme içtihadındaki ve hukuk eğitimindeki etkisi "iyisiyle kötüsüyle kaçınılmaz" hâle geldi.

Berlin Humboldt Üniversitesi'nde ceza hukuku kürsüsünü yürüten Brezilyalı hukukçu Luis Greco ise Alexy'yi "son on yılların en geniş yankı uyandıran Alman anayasa hukukçusu" ve gerçek bir düşünce okulunun başı olarak niteledi: Alman Anayasa Mahkemesi'nin içtihadını analitik hukuk kuramının kavramsal aygıtıyla yeniden inşa etme çabası.

Bir mahkeme içtihadı arama motoruna Alexy'nin adını yazdığınızda, akademik makalelerden çok mahkeme kararı çıkıyor.

Peki bu neden bir sorun olsun?#

Burada hikâye tersine dönüyor.

Brezilyalı hukukçular yıllardır kendi aralarında bir terim kullanıyor: "ponderação à brasileira" — Brezilya usulü dengeleme.

Ve bunu bir övgü olarak söylemiyorlar.

Eleştirinin özü şu: Alexy'nin orantılılık kuramı Brezilya'ya geldiğinde, bir yöntem olmaktan çıkıp bir formüle dönüştü. Hatta formülden de az: bir ifadeye.

Kararlarda "ilkeler tartıldı", "orantılılık ilkesi uyarınca", "somut olayda dengeleme yapıldı" cümleleri yer alıyor — ama Alexy'nin talep ettiği üç aşamalı sınama, ağırlık ölçütleri ve ampirik varsayımların açıkça belirtilmesi çoğu zaman yapılmıyor.

Eleştirmenlere göre bunun sonucu, bir otorite argümanının teknik bir kılıfa bürünmesi: Yargıç sonucu önce seçer, "orantılılık" sözcüğünü sonra ekler.

Aynı eleştiri, Yüksek Mahkeme'nin orantılılık ile makullüğü zaman zaman eşanlamlı kullandığına ve tutarlı bir uygulama standardı geliştirmediğine de işaret ediyor.

İroninin adı#

Buradaki ironi, bir hukuk felsefesi dersinin tamamına değer.

Alexy'nin bütün projesi keyfiliğe karşıydı. Dengeleme kuramını, yargıcın "vicdanım böyle diyor" diyerek karar vermesini engellemek için geliştirdi. Ağırlık formülü, gerekçenin görünür olması içindi.

Ve kuram, bazı yerlerde tam tersi işlevi görmekle suçlandı: keyfiliği gizleyen bir teknik dil.

Bu, Alexy'nin hatası mı?

Muhtemelen değil. Ama bir kuramın yazarının niyetiyle ölçülemeyeceğini gösteriyor.

Bir kuram nasıl seyahat eder?#

Asıl felsefi soru burada.

Bir hukuk kuramı, doğduğu kurumsal ortamdan koparıldığında ne olur?

Alexy'nin kuramı, belirli bir bağlamda doğdu: Savaş sonrası Almanya'sında, Nazi hukukunun yarattığı travmayla kurulmuş bir Anayasa Mahkemesi'nin altmış yıllık içtihadını rasyonelleştirme çabası. O içtihat zaten vardı; Alexy onu yeniden inşa etti.

Aynı kuram, farklı bir yargı kültürüne — farklı bir dava yüküne, farklı bir gerekçe yazma geleneğine, farklı bir siyasal kutuplaşmaya — taşındığında, aynı işi yapmayabilir.

Sitemizde bu hafta ele aldığımız J. G. A. Pocock dosyasında izlediğimiz Cambridge Okulu'nun temel uyarısı tam buydu: Bir kavram, kullanıldığı siyasal dil içinde anlam kazanır. Dili değiştirin, kavram başka bir şey olur.

Ve sitemizde dün ele aldığımız Macit Gökberk dosyası aynı soruyu Türkçe için sormuştu: Bir kavramı çevirmek, onu taşımak mıdır yoksa dönüştürmek mi?

Türkiye açısından#

Bu tartışma bize uzak değil.

Orantılılık ilkesi Türk anayasa hukukunda da yerleşik. Anayasa'nın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında "ölçülülük ilkesine" açıkça atıf yapıyor; Anayasa Mahkemesi kararlarında elverişlilik, gereklilik ve orantılılık üçlüsü düzenli olarak anılıyor.

Dolayısıyla Brezilya'da sorulan soru burada da sorulabilir: Ölçülülük, kararı üreten bir muhakeme mi, yoksa üretilmiş bir kararı açıklayan bir başlık mı?

Bunun cevabı Alexy'nin kuramında yok. Cevap, kararların kendisinde — gerekçelerin ne kadar açık, denetlenebilir ve tartışılabilir yazıldığında.

Alexy'nin bütün ısrarı da zaten buydu.

Kapanış#

Bir düşünürün etkisini ölçmenin iki yolu var.

Biri, kaç kişinin onu okuduğu.

Diğeri, adının kullanıldığı yerlerde gerçekten onun düşüncesinin mi işlediği.

Alexy birinci ölçüte göre yirmi birinci yüzyılın en etkili hukuk filozoflarından biri.

İkinci ölçüt hâlâ tartışılıyor — ve bu tartışmanın kendisi, onun kuramının canlı olduğunun kanıtı.

---

Alexy'nin hukuk felsefesini ve ikili doğa kuramını Gündem bölümündeki dosyamızda ayrıntılı olarak ele aldık.